Macri dispone de las frecuencias de ARSAT por DNU 58/2019

Hoy el gobierno de Mauricio Macri publicó el DNU 58/2019 con el que modifica las reglas de juego y dotación de recursos en telecomunicaciones. Acá el contenido del decreto y el análisis de Martín Becerra publicado en su blog  https://martinbecerra.wordpress.com/2019/01/21/macri-decreta-a-favor-de-las-telefonicas/

Antes van las apreciaciones de Graciana Peñafort (la abogada que nos gusta) publicadas su Twitter https://twitter.com/gracepenafort/status/1087465199714619392

1. Para abogados, senadores y diputados que tengan ganas de hacer activismo judicial. Yo plantearía rápidamente una acción de inconstitucionalidad contra el decreto 58/2019 que por necesidad y urgencia NO acreditada, dispone de las frecuencias de ARSAT
2. Ello porque la ley 27208 establece que dichas frecuencias son de ARSAT y que para cambiar su titular se requiere el voto de los 2/3 del congreso . Lo que se dice una mayoría especial.

3. Además estaría muy bien que diputados y senadores hagan una declaración publica sobre que no admiten dicha modificación por decreto. Y por que haría ambas cosas?
4. Porque así quienes quieran adquirir un derecho sobre esas frecuencias son plenamente concientes que están adquiriendo un derecho dudoso y litigioso y no pueden argumentar su buena fe. Veamos cuantos se animan a esas frecuencias en esas condiciones?
5. La acción de inconstitucionalidad obligará a probar los extremos invocados por el decreto y el porque violaron la ley que asigna esas frecuencias a Arsat. Y no se gasten, el decreto habla de la ley 27078, pero lo que importa es la ley 27208. Leanla.

Macri decreta a favor de las telefónicas. DNU 58/2019: verano tórrido en telecomunicaciones

por Martín Becerra

Con el breve DNU 58/2019, el gobierno argentino vuelve a modificar la estructuración, reglas de juego y asignación de recursos públicos en el sector de las comunicaciones. Análisis estructural y regulatorio.

Con un nuevo decreto, el gobierno de Mauricio Macri modifica en los últimos meses de su mandato (finaliza el 10/12/2019) las reglas de juego en el sector de las comunicaciones. Hoy el Boletín Oficial publicó el Decreto de Necesidad y Urgencia (DNU) 58/2019 por el que modifica la Ley 27208 de 2015 (de desarrollo de la industria satelital), asignándole a las operadoras de telecomunicaciones privadas las bandas de espectro radioeléctrico para servicios de telefonía móvil reservadas hasta ahora a la empresa estatal ArSat.

Esta decisión estaba contemplada en el proyecto de “ley corta” en comunicaciones que logró media sanción del Senado en 2018 y que se hallaba en tratamiento en Diputados. En los considerandos del DNU, el gobierno asevera que –pese a haber presentado el proyecto y gestionado su consideración por el Congreso hasta hace pocos meses, ahora actúa por “la urgencia que impide aguardar al trámite ordinario de sanción de las leyes”.

Según el DNU, de sólo un artículo, la asignación a prestadores de telecomunicaciones contemplará –a diferencia de las licitaciones previas- la participación de operadores regionales y locales “al menos en un 20%” de las frecuencias, para lo cual el Poder Ejecutivo dispone del siguiente cuadro en el Anexo al DNU (cuadro que resume todas las frecuencias alcanzadas por este DNU):

Este nuevo DNU, que se suma a una serie de decretos y resoluciones impulsados por Macri desde diciembre de 2015, motiva preguntas relativas a qué altera del mapa de las comunicaciones (dimensión estructural), qué servicios y coberturas contiene (dimensión de mercado) y qué argumentos y consecuencias normativas plantea (dimensión regulatoria). A continuación, se presenta un sumario análisis de estas dimensiones:

Dimensiones estructural y de mercado:

Con este DNU, se ampliará la disposición de espectro para las compañías de telefonía móvil (Telecom Personal, Movistar y Claro), que vienen reclamando mayor dotación de un recurso finito cuya atribución y asignación en la Argentina distan de ser planificadas u ordenadas. Se supone que con mayor capacidad de frecuencias, las operadoras de telecomunicaciones atenuarán las limitaciones en la calidad de los servicios que prestan y que, en efecto, tiene como uno de sus condicionantes la capacidad de red que, a su vez, remite a la disposición de espectro entre sus variables de funcionamiento (además de otras variables que dependen de la inversión de las empresas y del acceso a infraestructura pública y privada para antenas, por ejemplo).

Además, y como efecto directo del DNU, se reduce la reserva de espectro para ArSat que, según la ley 27208, tenía carácter “preferencial” sobre las mencionadas bandas de frecuencia como recurso estratégico y, sin cuestionar o citar siquiera el artículo 10 de dicha ley (que establece que “cualquier acto o acción que limite, altere, suprima o modifique el destino, disponibilidad, titularidad, dominio o naturaleza de los recursos esenciales y de los recursos asociados de las TIC y telecomunicaciones, definidos en la ley 27078 “Argentina Digital”, que pertenezcan o sean asignados a la Empresa Argentina de Soluciones Satelitales Sociedad Anónima ArSat, requerirá autorización expresa del Congreso de la Nación”), el DNU lo contradice. Esas bandas habían sido devueltas al Estado por el grupo Vila-Manzano, que participó de la licitación que en 2014 que supuso el lanzamiento del 4G en la Argentina (en cambio Movistar, Personal Telecom y Claro desplegaron el servicio desde entonces).

En tanto, y al interior del sector, después de la megafusión entre Cablevisión y Telecom (protagonizada por los accionistas del Grupo Clarín) y avalada en untrámite exprés por el gobierno entre diciembre de 2017 y junio de 2018, la dotación de espectro quedó despareja, ya que Telecom supera el límite establecido al sumar las bandas de Personal y de Nextel. Por ello, la compañía fusionada debería devolver algunas bandas de frecuencia (algo que hizo en su momento Telefónica al ser autorizada durante la gestión de Néstor Kirchner a fusionar Movicom y Unifón y crear Movistar en el país). Sin embargo, resta saber si, con este DNU, el gobierno de Macri no compensará a Movistar y Claro con asignaciones equivalentes a las que posee Telecom y, continuando con su política de hechos consumados por decretos y resoluciones a favor de los actores industriales más concentrados, eleva convenientemente el límite de espectro a lo que obtengan de modo directo como beneficio estas compañías.

El DNU no fija plazos para lo que constituiría una novedad en la estructuración de las comunicaciones móviles en el país, mediante la (tardía) posibilidad de que haya prestadores de escala regional y/o local con acceso directo a la gestión de espectro (es decir, no sólo mediante el hasta hoy hipotético funcionamiento como operadores móviles virtuales (OMV). Esta promesa, si se concretara, sería un cambio de envergadura en la lógica concentrada y de escala nacional de operaciones que estructura la telefonía móvil en el país en las dos últimas décadas.

Es importante recordar que en algunas provincias y localidades, las telecomunicaciones en la Argentina son operadas por cooperativas y que hay además empresas públicas y mixtas que intervienen como prestadores o como gestores de infraestructuras de telecomunicaciones y conectividad.

Dimensión regulatoria:

Es curiosa la concatenación de considerandos de este DNU: por un lado, invoca la autoridad de la ley 27208 de desarrollo satelital que otorgaba preeminencia a la empresa estatal ArSat, mientras que decreta el desmonte de sus recursos y de las atribuciones legales fijadas por dicha norma en noviembre de 2015.

Asimismo, los argumentos usados para invocar la “necesidad” y la “urgencia” de esta medida resultan extraños en un gobierno que ya superó tres años de administración y que parece descubrir ahora que “existe extrema premura en la adopción de las medidas contenidas en el presente decreto”.

Más extraño resulta la apelación a la muletilla de la “seguridad jurídica” en un sector que, en toda la presidencia de Macri, estuvo regulado por la discrecionalidad del Poder Ejecutivo sin (casi) participación del Congreso Nacional, que en la distribución republicana de poderes es, según la Constitución argentina, el órgano encargado de legislar en la materia (en uno de los considerandos se lee “es necesario implementar un marco normativo adecuado para generar condiciones de seguridad jurídica y fomentar nuevas inversiones mediante la adopción de criterios normativos orientados a mejorar la cobertura de los servicios”).

Otro considerando problemático es el que recuerda el artículo 31 de la ley de telecomunicaciones y TIC “Argentina Digital”, que faculta a la autoridad de aplicación a “asignar en forma directa frecuencias del espectro radioeléctrico a organismos nacionales, entidades estatales y entidades con participación mayoritaria del Estado Nacional”, pero en este caso el DNU opera en sentido exactamente inverso, además de que la autoridad de aplicación dejó de tener participación de las provincias, la sociedad civil y el Congreso de modo mayoritairio y, por el contrario, es el Ejecutivo quien la comanda a su antojo.

Como se señaló, este DNU forma parte de una serie de intervenciones regulatorias unilaterales del Poder Ejecutivo que, desde diciembre de 2015, alteró las principales coordenadas normativas (previamente sancionadas por el Congreso Nacional).

Las más importantes de estas intervenciones fueron: la creación de un ente gubernamentalizado como autoridad de aplicación (ENaCom), en el que el presidente dispone de mayoría propia y en el que puede decidir la remoción de su directorio “sin expresión de causa”; la invención y eliminación del Ministerio de Comunicaciones en los dos primeros años de gestión; la prórroga de licencias audiovisuales que en los hechos obtura la competencia porque paraliza la realización de concursos; la eliminación de límites a la concentración en la tv por cable; el respaldo a la expansión del Grupo Clarín en telecomunicaciones mediante la fusión entre Cablevisión y Telecom (la mayor concentración en la historia del sector, cuyo antecedente fue la fusión entre Cablevisión y Multicanal de diciembre de 2007); el bloqueo de la competencia en las redes de fibra óptica por 15 años -una medida que hace ya una década fue descartada como anticoncurrencial en Europa-; la autorización de transferencias de licencias sin control estatal previo (lo que derivó en conflictos en algunas emisoras que, dada la falta de control, quedaron en el limbo durante lapsos largos, como Radio América); el desmantelamiento de la definición de eventos de interés general para garantizar el derecho social a acceder sin arancelamiento a contenidos relevantes en medios audiovisuales; la eliminación de la representación de la sociedad civil y de las provincias en la definición de estrategias; y la continuidad en la discriminación de señales de tv oficialistas a la hora de obligar a su inclusión por parte de los cableoperadores y en la tv digital abierta. Un análisis más detallado de esas normas se halla acá.

El resultado de estas intervenciones gubernamentales dista de ofrecer un marco regulatorio coherente (algunos decretos y resoluciones se contradicen entre sí, por ejemplo al prohibir y luego permitir a DirecTV dar servicios de conectividad a Internet, o al definir el principio de “neutralidad de la red” en la tv por cable (!) y más tarde obligar a incluir señales privadas oficialistas a los cableoperadores).

El DNU, no obstante, es un instrumento que el propio Congreso Nacional en 2006 legisló (ley 26122, en flagrante contradicción con lo dispuesto en la Constitución, según el autor de estas líneas, ya que incentiva al Ejecutivo a legislar por decreto pues resulta mucho más sencillo que hacerlo por la vía constitucional de tramitación por el Congreso) y, en la medida en que las dos cámaras del poder legislativo no se pronuncien en contra de la norma, ésta tendrá validez (incluso las medidas que se tomen hasta que el Congreso se manifieste, en el caso de que lo haga en contra).